Door mr. Tjeerd Hoekstra, CMS
Het jaar loopt ten einde en de jaarlijkse cyclus beoordelings- en functioneringsgesprekken komt weer in zicht. Vaak is dat ook een moment dat leidinggevenden met de handen in het haar zitten en zich afvragen of er het afgelopen jaar wel voldoende is gesproken van het functioneren van de werknemer. Is de kans om een slechte beoordeling te geven nu verkeken? Of zijn er nog mogelijkheden om een mouw aan de situatie te passen? In deze bijdrage worden de uitgangspunten aangestipt.
Met de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is de structuur van het ontslagrecht veranderd. Sindsdien zijn de voorwaarden voor ontslag op grond van ongeschiktheid – ofwel disfunctioneren – opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en daarmee dwingend voorgeschreven. Disfunctioneren mag niet het gevolg zijn van ziekte of gebreken van de werknemer of van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of de arbeidsomstandigheden in het algemeen. Daarnaast vereist de wet dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van het ondermaats functioneren en de werknemer voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om het functioneren te verbeteren.
Deze laatste eis – het geven van voldoende gelegenheid om het functioneren te verbeteren – ziet op de tijd én de ondersteunende maatregelen die de werknemer daarvoor worden geboden. Een verbetertraject mag niet te kort zijn en zal evaluatiemomenten moeten kennen om (het uitblijven van) de verbetering van het functioneren periodiek vast te leggen. Daarnaast zal de werkgever zich actief moeten opstellen bij het nemen van passende maatregelen, zoals scholing, extra begeleiding "on the job" of het aanwijzen van passende werkzaamheden.
Bewijsrecht
Met de inwerkingtreding van de WWZ is bepaald dat het bewijsrecht vol van toepassing is ten aanzien van de onderbouwing van de ontslaggrond. Kort gezegd betekent dat, dat de werkgever in een ontbindingsprocedure bij de rechter moet stellen én moet bewijzen dat sprake is van disfunctioneren. Aanvankelijk leidde dit ertoe dat het overgrote deel van de ontbindingsverzoeken op deze grond werd afgewezen. De bewijslast leek voor veel werkgevers een (te) hoge horde om te nemen. In de praktijk is het ook niet altijd eenvoudig om langs de meetlat die de wet geeft het disfunctioneren aan de kaak te stellen en het dossier op te bouwen.
Recentelijk heeft de Hoge Raad de bewijsregel genuanceerd en geoordeeld dat de te bewijzen feiten niet onomstotelijk vast hoeven komen te staan, maar dat ze voldoende aannemelijk moeten worden gemaakt. Als het gaat om de vraag of er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer heeft de werkgever bovendien een zeker mate van beoordelingsruimte. Daarbij is het in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of de werknemer voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld. Vervolgens zal de rechter moeten beoordelen – zo nodig na bewijslevering – of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat er sprake is van ongeschiktheid of disfunctioneren. Deze ontwikkeling lijkt enerzijds enige verlichting te bieden als het gaat om het bewijs van het disfunctioneren. Anderzijds zal de werkgever wel aandacht moeten blijven besteden aan het verbetertraject en de vastlegging daarvan. Overigens geldt hetzelfde criterium voor de beoordeling van de ontslaggrond van de verstoorde arbeidsverhouding.
Wet Arbeidsmarkt in Balans
Met de komst van de Wet Arbeidsmarkt in Balans – die inmiddels naar de Tweede Kamer is verstuurd – wordt de mogelijkheid geïntroduceerd om een ontbindingsverzoek op meerdere ontslaggronden te baseren, bijvoorbeeld ongeschiktheid én een verstoorde arbeidsverhouding. Daarmee lijkt de door de werkgever te nemen horde weer iets te worden verlaagd, maar in geval van beëindiging staat daar wel een hogere transitievergoeding tegenover.
Als nu – in het zicht van de jaarlijkse beoordelings- en functioneringsgesprekken – nog een verbetertraject wordt gestart om een slechte beoordeling te kunnen geven, dan is dat rijkelijk (te) laat. Dat neemt niet weg dat het eerstvolgende beoordelings- of functioneringsgesprek de uitgelezen kans is om ondermaats functioneren met de werknemer te bespreken en een eventueel verbetertraject volgens het boekje op te tuigen.
