Zzp’er of een werknemer? That’s the question

De Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties, Wet DBA, is op 1 mei 2016 in werking getreden. De Verklaring arbeidsrelatie, VAR, is daarmee komen te vervallen. Het doel van de Wet DBA is opdrachtgevers vooraf zekerheid te verschaffen over de (arbeids)relatie die zij aangaan met opdrachtnemers, zodat voor de opdrachtgever duidelijk is of hij loonheffingen moet afdragen.

(NB: FHI organiseert in samenwerking met Tjeerd Hoekstra een interactieve workshop over dit onderwerp op maandag 13 juni a.s.).

Afschaffing van de VAR

Tot op heden kon de Belastingdienst geen loonheffingen naheffen bij de opdrachtgever als achteraf blijkt dat de opdrachtnemer onterecht geen loonheffingen heeft ingehouden én de opdrachtnemer over een geldige VAR-verklaring beschikt. De verantwoordelijkheid rust bij de opdrachtnemer en de Belastingdienst. De Wet DBA wil die verantwoordelijkheid bij de opdrachtgever en opdrachtnemer leggen en de handhaving vanuit de Belastingdienst verbeteren. Daarnaast beoogt de Wet DBA de voorwaarden voor een opdrachtovereenkomst duidelijker te maken en administratieve lasten en uitvoeringskosten voor de Belastingdienst te verminderen.

Wet DBA

Op basis van de Wet DBA zal de Belastingdienst beoordelen of de gesloten overeenkomst vanuit fiscaal perspectief wordt aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking. Als dit het geval is, dan moet opdrachtgever loonheffingen inhouden over de vergoeding die opdrachtnemer ontvangt. De vraag is op welke punten de Belastingdienst beoordeelt of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking. De Belastingdienst heeft de Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties, Handreiking DBA, op haar website gepubliceerd. Daarbij spelen drie elementen een rol: er is sprake van een gezagsverhouding, wordt de arbeid persoonlijk verricht en is er sprake van een vergoeding. Een arbeidsovereenkomst impliceert een gezagsverhouding en instructiebevoegdheid vanuit de werkgever. Partijen die geen arbeidsovereenkomst sluiten, zullen afspraken moeten maken over de reikwijdte van de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever. Het is onmogelijk om een instructiebevoegdheid geheel uit te sluiten. Zolang de instructiebevoegdheid zich concreet of specifiek beperkt tot de inhoud en omvang van de opdracht en het resultaat zal er geen aanleiding zijn om een fictieve dienstbetrekking aan te nemen.

Daarnaast kenmerkt een arbeidsovereenkomst zich door de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten. Als een overeenkomst van opdracht niet bepaalt dat de opdrachtnemer zich mag laten vervangen, is het uitgangspunt dat de werkzaamheden door de opdrachtnemer zelf moeten worden verricht. Er is dan sprake van een fi ctieve dienstbetrekking. Om dit te voorkomen, zal de overeenkomst een bepaling moeten bevatten over de vervanging van de opdrachtnemer. Daarbij moet sprake zijn van “vrije vervanging”. Met uitzondering van een gelimiteerd aantal vast omschreven objectieve criteria mag de overeenkomst geen voorwaarden bevatten die de opdrachtgever de mogelijkheid bieden de vervanger te weigeren. Deze objectieve criteria moeten direct verband houden met de concrete arbeidsprestatie en niet met de persoon van de vervanger.

Deze twee elementen zijn cumulatief. Als er wel sprake is van een gezagsverhouding en de opdrachtnemer zich niet vrij kan laten vervangen, dan krijgt de vergoeding automatisch het karakter van loon waarop loonheffingen moeten worden ingehouden. Partijen kunnen de overeenkomst aan de Belastingdienst voorleggen, maar dit is niet verplicht. De Belastingdienst geeft een oordeel over de vraag of de overeenkomst als fictieve dienstbetrekking wordt aangemerkt. Uitgangspunt is dat de Belastingdienst binnen een termijn van zes weken een oordeel geeft over de voorgelegde overeenkomst. Het oordeel van de Belastingdienst is 5 jaar geldig, met een voorbehoud indien de wet- of regelgeving in de tussentijd wijzigt. Het oordeel van de Belastingdienst biedt geen zekerheid over de fiscale kwalificatie van de inkomsten en heffing van inkomstenbelasting bij de opdrachtnemer. De Wet DBA maakt contracteren met een zzp’er niet onmogelijk. Wel leidt de Wet DBA ertoe dat nieuwe overeenkomsten volgens de richtlijnen van de Belastingdienst moeten worden opgesteld en in de praktijk volgens de letter moeten worden uitgevoerd.

Tekst: Tjeerd Hoekstra, advocaat bij CMS Derks Star Busmann